Dispensa sem Justa Causa – FGTS – 10% Decisões Judiciais afastam pagamento deste adicional

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS é um direito social do trabalhador e também um tributo diferenciado porque os valores arrecadados possuem uma destinação e uma gestão especifica. Para o empregado/colaborador um benefício da formalidade, para o empregador um componente adicional do chamado “custo Brasil”.
Neste cenário bem brasileiro, o Poder Judiciário decidiu que em virtude dos diversos planos econômicos implementados no combate à inflação, haveria uma diferença a ser creditada e paga aos beneficiários do FGTS. Diferenças de 16,64% e 44,08% referentes aos períodos de dezembro/88 a fevereiro/89 e abril de 1990. Acontece que não havia recursos para esse fim. Em função desta impossibilidade, o Congresso Nacional e a Presidência da República aprovaram e sancionaram a Lei Complementar 110/01 que instituiu o adicional de 10% de FGTS, devidos a título de dispensa sem justa causa, cujos recursos estavam vinculados à reposição dessas perdas inflacionárias.

Apesar dessas perdas já estarem quitadas, ainda hoje esses valores continuam sendo recolhidos, o que fez com que alguns contribuintes procurassem o Poder Judiciário de maneira exitosa para deixar de fazer esses pagamentos. As primeiras decisões são de 2007 e as mais recentes envolvem concessão de antecipação de tutela (espécie de liminar) justamente pelo fato de que o motivo (fato jurídico) que autorizava essa cobrança não mais existir.

A discussão judicial toma por alicerce considerações e posicionamentos expedidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADINS 2.556-2 e 2.568-6 (que examinaram a validade da LC 110/01), o que torna relevante o aproveitamento da tese por empresas que detenham grande número de colaboradores/empregados. Do voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa nos autos da ADIN 2.556, destacamos as seguintes passagens:

“Em síntese, a requerente expôs que a finalidade da exação fora alcançada, pois a União teria ressarcido integralmente todos os beneficiarios do FGTS, cuja lesão fora reconhecida no julgamento do RE 226.855. (…) Para o administrado, como contribuinte ou cidadão, a cobrança de contribuições somente se legitima se a exação respeitar os limites constitucionais e legais que a caracterizam. Assim, a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. (…) Portanto, ressalvado o exame oportuno da inconstitucionalidade superveniente da contribuição, pelo suposto atendimento à finalidade à qual o tributo fora criado (…) Conheço das ações quanto aos demais artigos (…) julgando-os parcialmente procedentes (…).”